على محمدى خراسانى
18
شرح مكاسب (فارسى)
صاحب حقّ است و مىتواندآن را اعمال كند يا اسقاط نمايد و مرتبهء ضعيفى ازملكيّت را دارد . ) نه از احكام شرعيّه ( كه زمامامرش به دست شارع است و تا موضوعش باقىباشد حكم هم خواهد بود و غير از شارع احدىقدرت بر اسقاط و نفى آن ندارد . ) و تفاوت عمدهءحق و حكم در آثار و لوازم و احكام آن دو است كهمشهور گفتهاند : حق قابل اسقاط است ولى حكمقابل اسقاط نيست و ربطى به مُسقِط ندارد تا اسقاطكند . و نيز حق قابل انتقال به ارث است ولى حكمشرعى قابل ارث بردن نيست بلكه تا موضوعشباشد حكم هم هست ( تا علّت باشد معلول هست ) و به محض انتفاء موضوع ، حكم آن نيز منتفىمىشود . و شش مورد مذكور تماما از احكامشرعى است يعنى در عقود جايزه شخص واهب ياموكّل و . . . شرعاً قدرت و سلطنت دارد و مجاز بهفسخ است و جواز فسخ حكم شرعى است و قابلاسقاط نيست و در عقد فضولى هم قدرت مالكاصلى بر اجازه يا فسخ از احكام شرعى است وهكذا در موارد ديگر . پس با آوردن كلمهء ملكتمام آن موارد از تحت خيار مصطلح و تعريف آنخارج مىشوند و به عقيدهء شيخ اعظم تعريفمذكور قابل قبول است . 3 - تعريف دوم از مرحوم صاحب جواهر وعدهّاى از بزرگان است كه فرموده : الخيار ملكاقرار العقد و ازالته « 1 » يعنى خيار عبارتست از مالكبودن انسان و قدرت داشتن او بر اقرار و ابقاء عقد ياازاله و فسخ آن ، فى المثل بايع خيار دارد يعنى هممىتواند عقد بيع را به حال خودش ابقاء كند و هممىتواند آن را ازاله و ابطال نمايد . قوله : و يمكن : تعريف مزبور يك كلمهء اضافى دارد ( ملك اقرارالعقد ) و مرحوم شيخ از همين نقطه به تعريفمذكور خدشه كرده و مىفرمايد : منظورتان از اقرارالعقد چيست ؟ اگر مراد ابقاء عقد بر حال خودشاست يعنى شخص ذى الخيار هيچ دخل و تصّرفىدر عقد نكند و آن را فسخ نكند و به حال خودشواگذارد ، در اين صورت افزودن آن در تعريفمستدرك و زيادى است و نياز نداريم و بخش دوّميعنى ملك از الة العقد كافى است چرا كه مالكيّتيعنى قدرت و سلطنت داشتن از امورى است كهدو طرف دارد و هرگز به يك
--> ( 1 ) . جواهر الكلام ، ج 23 ، ص 3 و رياض المسائل ج 8 ، ص 177 ، و التنقيح ، ج 2 ، ص 43 .